[52]程先生进一步指出，监督权是人大及其常委会为了维护宪法、法律的尊严和人民的根本利益，代表人民和国家的意志，按照法律规定的形式和程序，对国家行政、审判、检察机关的工作和宪法、法律的实施，所采取的监察、调查、纠正、处理的强制行为。

以上错误在本文于公众号发表时已经更正，故与杂志上发表的版本略有不同。但1995年制定的《法官法》和《检察官法》就没有任何旧法作为蓝本，由此理所当然地使用了根据宪法条款——根据宪法在《法官法》和《检察官法》当中存在，在《法院组织法》和《检察院组织法》当中却不存在，这一奇怪现象即由此形成。

进入八十年代初，政治气氛明显趋于缓和，政治方向在法律文本中开始逐渐淡化，1982年的《民事诉讼法》第一条（中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定）去掉了政治方向，首次恢复了宪法——实际情况的二位一体表述，此后的1986年《民法通则》、1986年《矿产资源法》均沿袭了这一方式。到1955年初，各地陆续编写一批宪法普及读物[34]，其中某些读物过于突出宪法的政治性质，而省略了对宪法具体条款的解释，还有文章专门对此提出过批评。（二）各国公法当中是否存在根据宪法条款 那么在公法领域，根据宪法是否是一种普世现象呢？按照十年前部分学者宪法是公法的基本法，而民法是私法的基本法[15]的判断，各国公法当中理应有类似根据宪法的内容。[41]《彭真年谱》第二卷，中央文献出版社2012年，第504页。《埃塞俄比亚民法典》，厦门大学出版社，2013年，版本说明页。

[3]苗连营、程雪阳：民法帝国主义的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看根据宪法，制定本法的争论，《四川大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第2期，第129页。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务和其他有关条款的规定，制定本法。条件纲要和目的纲要之间的区分，对于我们研究紧急权行使的运作框架来说，增加了两条新的观察辅助线。

在政治系统的运行部门中，立法部门把政治纲领法律化，行政部门则严格依法行政。在考察紧急权行使的可能性条件时，这种哲学取向成为了一种观念障碍。在面对未知风险和信息匮乏的约束条件下，紧急权的行使需要作出一系列决策，这就必然会遭遇决策悖论，亦即无法决定也必须决定。[8]首先，提出一套基于社会理论的解释框架，集中考察紧急状态下国家权力运行时追求治理与法治双重目标过程中必然存在的逻辑冲突以及社会功能去分化特征。

在紧急状态的决断空间中，无论是立法机关还是行政机关，所面对的是与正常状态下受到法律约束的决策情境完全不同的悲剧性抉择情境。[44]紧急权行使所带来的司法审查问题，就会涉及这个嵌入问题，亦即目的纲要的再条件化问题。

落入决断空间的紧急权，难以用法教义学通说中的比例原则基本权利不可克减原则和程序正义对紧急决策加以绝对约束。例如当洪峰突然来临时，是否开闸放水，是淹没两座城市中的哪一座，这类紧急决策是无法用基本权利不可克减原则加以限制的。[17] 卢曼特别注重在政治系统内部政治部门与运行部门之间的分离，他认为这是现代民主政治的成就。但是，政治系统在对各种社会任务大包大揽时，把其他本来应由经济、科学、医疗等系统按照各自的系统逻辑解决的问题，全都变成政治问题，而这就会把其他社会子系统的运作架空，导致其他社会子系统的功能萎缩，最终造成社会的去分化（卢曼认为这是功能分化的反向运动）。

如果把福山的这一理论与卢曼的社会系统论的观察相结合，那么我们可以得出一个结论，亦即在紧急状态下的功能去分化的特殊时期，法治的功能必然有所压缩，强大的政府通过辅之以民主问责机制，仍然可以解决限制紧急权行使的恣意问题。正如卢曼所言：决定必须指向其自身，同时也指向决定的所选项，因此，决定涉及这样一个悖论：所选项是一个待选项（否则决定就不是一个决定），同时，选择项不是一个待选项（否则决定就不是一个决定）。为此，卢曼区分了现在的将来和将来的现在。基于‘法外紧急状态的逻辑，这一例外不允许自己受到法律监管。

因此，决策面临着一个悖论：决定就是对不可决定的事项进行决定。沟通渠道（或组织的组织）定义了哪些决策必须被视为其他决策所依据的决策前提，其典型的例子是科层结构或扁平组织。

最为极端的情形，是要在两个同样重要的价值之间选择一个价值，或者在两个同样糟糕的结果之间选择一个结果。卢曼把组织定义为由决策构成的系统，这些系统通过构成其自身的那些决策，生产着构成其自身的决策。

[32]卢曼在后来还增加了两类不可由决定产生的决策前提，即组织文化（organizational culture）和认知定式（cognitive routines）。对于现代政党来说，没有什么终极原则的限制，环境变了，政纲就必须作出相应调整。我国刑法学界已经认识到，不能以上帝视角对正在遭受人身安全威胁的正当防卫（更不用说特别防卫）一方提出过高的谨慎义务，那么，我国宪法学和行政法学界也应该在学理上为紧急权的行使预留足够的决断空间。三、紧急权行使的例行化空间与决断空间 关于紧急状态下政治与法律之关系的理论，有两种典型类型。我国是一个幅员辽阔、人口数量巨大、民族众多、科技发展日新月异的大国。因而，决策前提是展开决策悖论（去悖论）的重要手段。

法律系统的符码是合法/非法，法律纲要是条件触发的，即条件纲要。最近数十年，出现过特大水灾、雪灾、地震、公共卫生事件、环境污染、边疆暴恐等各种重大危机事件。

[11]应该说，这种批评并非对卢曼理论的苛求，而是敏锐地戳到了卢曼系统理论的阿喀琉斯之踵。后续决定无须对已经作出的决定加以验证，之前的决定为后续决定所创造的结构性条件，被看成是事前被给与的。

组织系统就是通过一个又一个决策的衔接而持续存在，既不断产生悖论，又不断克服悖论，此过程被称为吸收不确定性。在现代功能分化社会中，政治系统是一个自我指涉的封闭运作系统。

[7]但是，其试图通过权力再平衡机制让中国的治理模式不断趋近于法治的观点，只能是针对常态社会治理的答案，而无法应对非常状态的决策悖论，同时，紧急治理也无法托付于作为该文章落脚点的脑科学行为科学等轻飘飘的承诺。即便事后监督，法院也会考虑到行政机关采取应急措施时违法的合理性，故而在司法审查时，不会按照法律的条件纲要对紧急决策加以严格审查，而是以目的纲要为主要的决策前提，礼让性地评价紧急措施的合理性。为了给紧急权的行使提供一套解释框架，需要对政治系统的常态模型加以修正。[35]在极端情况下，条件纲要可被看成一个算法系统（类似计算机程序），具有自动处理的能力。

我们的努力方向，不是寻找几个可以一锤定音的原则，让紧急权行使的最终社会效果能够与这些原则所预设的标准答案（即某种客观的社会实在）相符合。在改革开放后，我国逐渐迈向了政治系统、经济系统和法律系统的功能分化，这一点在我国宪法历次修正案中可以看得很清楚。

文章来源：《法学家》2021年第4期 进入专题： 系统论 紧急权 。政治部门（以政党竞争或政党内部派系竞争的形式）生产出针对全社会的宏观决策，政治部门与运行部门的分离，可以保证政治部门高度的决策自由。

正常状态下对于‘合法/非法这个符码的自我指涉悖论的解决方式（把正值这一面双重化，并且把这个符码的区分自身看成是合法的），此刻失灵了。行政机关也必须面对决策悖论，根据危机事件的严重程度，为了维护公共秩序和公共利益，甚至不惜违反常态时期的法律，选择和确定一切必需的应急措施。

在功能分化社会中，法律系统和政治系统的运作，既相互分离，又在结构上相互耦合。可以说，这是对日常状态下国家机关之间的权力关系的倒置。[18]政治系统的正当性，就是以系统内部的约束条件为导引，递归性地生产政治沟通，以保持系统与环境之间的分界线。这两个系统分别根据自身内部的运作机制对应急决策展开观察，产生出两种相互独立的社会意义

这种观念源自宪法实践中基本权利间接保障模式，它与通过宪法的直接保障模式相对应，通过次宪法层次的法律保障基本权利，同时也意味着可能通过法律等下位法对其进行限制，解决这种张力的关键在于法律保留原则。该类案件共有15个：一部分涉及《治安管理处罚法》第40条第3项，其规定非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，处拘留及相应罚款。

[38] 那么，中国宪法上基本权利规范的模式为何？《宪法》第二章公民的基本权利和义务的条文结构清晰地区分了基本权利规范与基本权利的限制。采限缩解释，是因为公安机关基于保护国家领导人的名誉等利益而对侮辱做了宽泛的理解，方才做出处罚决定。

2．合宪性解释运用过程中的文义限度 一般而言，解释有广狭两义之分，狭义解释范畴的合宪性解释限于在法律文义射程范围之内所做的诠释工作。事实上，这种观点对于复杂问题作过于简化处理。